İşverenin eşit davranma borcu ve eşit davranma tazminatı

İş Kanunu ve Anayasa ilkeleri gereği toplumun temel ilkelerinden birisi eşitlik ilkesidir. Bu husus hem anayasada hem de İş Kanunu’nda düzenlenmiş olup işverenin işçileri arasında ayrım yapmamasına dayanır.
Bu makale 2016-07-04 12:39:57 eklenmiş ve 316 kez görüntülenmiştir.
Av. Ertuğrul Yalçın

İş Kanunu ve Anayasa ilkeleri gereği toplumun temel ilkelerinden birisi eşitlik ilkesidir. Bu husus hem anayasada hem de İş Kanunu’nda düzenlenmiş olup işverenin işçileri arasında ayrım yapmamasına dayanır. Nitekim İş Kanunu’nun 5. Maddesinde açık bir şekilde eşit davranma ilkesi düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 5. Maddesi ise şu şekildedir:

            Eşit davranma ilkesi

‘ Madde 5 – İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.  İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

 Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.  İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.  İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.  20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. ‘

            İş Kanunu’nun 5. Maddesinde detaylı bir şekilde düzenlenen eşit davranma borcuna işveren riayet etmeli, işçileri arasında herhangi bir şekilde ayrım yapmamalıdır. Şayet böyle bir ayrımın varlığı ve tespiti halinde işveren, işçisine eşit davranma borcunu ihlal etmesi nedeniyle tazminat ödemek zorunda kalacaktır.

Hangi Hallerde İşverenin Eşit Davranma Borcu Vardır ?

        İş Kanunu’nun 5. Maddesi detaylı bir şekilde incelendiği zaman işverenin her halde ve her şartta eşit davranmak zorunda olmadığı anlamı çıkarılacaktır. Nitekim bazı şartların varlığı halinde işverenin eşit davranma yükümlülüğü söz konusudur. Bunlar :

§  Esaslı nedenler olmadıkça

§  Biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça işverenin eşit davranma yükümlülüğü söz konusu olmayacaktır.

            İşverenin, işçileri arasında dil, din, ırk, mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi düşünce vb. hususlarda ayrım yapması halinde eşit davranma borcunu ihlal ettiği sonucuna varılacaktır.

Eşit Davranma İlkesi Hangi Şartlarda Uygulanabilir ?

            İşverenlerin işçileri arasında ayrım yapması her zaman eşit davranma ilkesinin ihlal edildiği anlamına gelmemektedir. Nitekim uygulamada ve öğretide bazı şartların oluşmuş olması gerekir. Buna göre bir işverenin, işçileri arasında ayrım yaptığını iddia ediyorsak öncelikli olarak o işçilerin aynı işyerinde çalışmaları gerekmektedir. Nitekim işçilerin işyerinde bir topluluğu oluşturması, mesai arkadaşı olmaları ve statülerinin aynı olması da bu ilkenin ihlalini değerlendirirken etken olacaktır.

Eşit Davranma İlkesine Aykırılık Teşkil Eden Bazı İşveren Davranışları

            Eşit davranma borcuna aykırılık uygulamada sıkça karşılaşılmayan fakat ağırlıklı olarak din ve cinsiyet içerikli olarak karşımıza çıkan bir borca aykırılıktır. Bu hallere bazı örnekler vermek yerinde olacaktır :

§  İşçilerin bazıları için servis hizmeti verilmesine rağmen servis hizmetinden faydalanamayan işçilere yol ücreti de verilmiyorsa işveren eşit işlem borcuna aykırı davranmış kabul edilir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011/43670 K.)

§  Diğer işçilere zam uygulanmasına rağmen bazı işçilere zam yapılmaması işverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/6150 K.)

§  İşçinin hamile olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesi işverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder.

§  İşveren, hamile olan işçileri veya evli olan işçileri başka görevlere veriyor ise eşit davranma borcuna aykırı davranmış olur.

§  Herhangi bir şekilde bazı işçilere uygulanan uygulamalar (sosyal haklar vb.) bazı işçilere uygulanmıyorsa eşit davranma borcuna aykırılık söz konusudur.

§  Bazı işçilere ikramiye verilip bir kısım işçiye ikramiye verilmemesi eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder. Fakat performansa dayalı bir ikramiye sistemi söz konusu ise eşit davranma borcuna aykırılık yoktur.

§  Farklı statüdeki işçilerin zam oranlarının farklı olması eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmez.

§  İkramiye, prim konularında tam süreli işçi – kısmi süreli işçi ayrımı yapılamaz, böyle bir uygulama eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder.

İşveren İşçilerine Eşit Davranmıyor ise İşçilerin Hakları Nelerdir ?

            Bir işyerinde işveren, yukarıda saydığımız hususlarda veya benzeri hususlarda işçileri arasında ayrım yapıyor ve eşit davranmıyor ise işçiler iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir, buna bağlı olarak tazminatlarını almaya hak kazanabilirler. Bu noktada işçi, hem kıdem tazminatını hem de eşit davranma borcunun ihlaline dair verilecek tazminatı almaya hak kazanacaktır. Aşağıda da sizlere eşit davranma borcuna ihlal halinde ödenmesi gereken tazminatı ve detaylarını aktaracağız :

Eşit Davranmayan İşverenin Ödemesi Gereken Tazminat : Eşit Davranmama Tazminatı

            İşveren, eşit davranma borcunu ihlal ederse İş Kanunu’nun 5. Maddesi gereğince işçinin ücretinin 4 katına kadar olan uygun bir tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. İşçinin tazminata esas ücreti, çıplak ücret olacak ve hesaplama çıplak ücret üzerinden yapılacaktır.

            İşçi, eşit davranma borcu nedeniyle talep edeceği tazminatın yanı sıra bu süreçte mahrum kaldığı haklarını da talep edeilir.

Eşit Davranma Borcuna Aykırılık Halinde Ödenecek Tazminatta Faiz (Eşit Davranmama Tazminatında Faiz)

            İşveren, işçileri arasında eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eden bir harekette bulunmuşsa eşit davranmama tazminatını ödemeye mahkum olacaktır. Bu tazminat, İş Kanunu anlamında bir ücret niteliğinde olmayıp tazminat niteliğinde olması nedeniyle hükmedilecek faiz oranı yasal faiz oranı olacaktır.

Eşit Davranmama Tazminatında Zamanaşımı

            Eşit davranma borcuna aykırılık halinde verilecek tazminat ‘tazminat’ niteliğinde olması nedeniyle zamanaşımı da genel hükümler çerçevesinde belirlenecektir. Buna göre zamanaşımı 10 yıl olacak ve 10 yılın geçmesiyle birlikte eşit davranmama nedeniyle talep edilecek tazminat zamanaşımına uğrayacaktır.

Eşit Davranma Borcuna İlişkin Yargıtay Kararı (Eşit İşlem İlkesi)

            Eşit davranma borcuna ilişkin aşağıda Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bir kararını iletmekteyiz :

2010/23498 E. – 2011/5236 K. (Karar Tarihi : 28.02.2011)

Dava: Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait otel işyerinde taşeron işçisi olarak asıl işte çalıştığını, davalı ile dava dışı taşeron şirket arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olduğunu, taşeron şirketin davalıya ait otel işyerinde işin yürütümüne yönelik herhangi bir iş üstlenmediğini ve davalı şirketin muvazaaya dayalı olarak sadece işçi temini cihetine gittiğini, hukuki ve fiili durum bu olmasına rağmen davalı şirketin, hizmet süresince davacıyı kendi işçilerine ödediği yılda 4 tam maaş ikramiyelerden ve sendikaya üye olmasına rağmen toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırmadığını, bu durumun ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesindeki eşitlik ilkesinin ihlali anlamına geldiğini belirterek, sendika üyesi olan işçiye eksik ödenen ücret, ödenmeyen ikramiye ve sosyal yardım alacakları ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca yardımcı iş verilen dava dışı alt işveren işçisi olduğunu, alt işveren işçisinin asıl işverenin taraf olduğu TİS hükümlerinden yararlanamayacağını, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğunu, asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığını, yasal unsurlarını taşımaması halinde asıl-alt işveren ilişkisinin geçersizliğine karar verilse dahi, alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmayacağından, istemlerin reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi çerçevesinde taşerona verdiği işin asıl iş olduğu, davacının asıl işte çalıştırıldığı, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi kabul edilmesi gerektiği, asıl işverenin kendi işçilerine sağladığı ücret ve sosyal haklar ile toplu iş sözleşmesi ile uygulamaya konulan haklardan davacının yararlandırılması gerektiği, davacının alması gereken ücret farkı alacağı, ikramiye alacağı, sosyal hak alacağı ile bu eşitlik ilkesine aykırı davranış sebebiyle de eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının hesap bilirkişi raporundaki miktarlar ve taleple bağlılık kuralı gereği kabul gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Aynı maddenin 7. fıkrasının son cümlesi gereğince, İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığını belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almış ve kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır. 4 ay üst sınır olduğundan tazminatın 1 ile 4 ay arasında hakim tarafından ihlalin ağırlığına, işçinin kıdemine göre belirlenmesi isabetli olacaktır.

Asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı eşit işlem yapma borcu bulunmamaktadır. Alt işverenin işçileri ile asıl işveren arasında iş sözleşmesi bulunmadığından alt işverenin işçileri, eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak asıl işverenden herhangi bir talepte bulunamazlar. Eğer bu ilişki muvazaaya dayanıyorsa kanunun açık hükmü gereği alt işverenin işçileri başlangıçtan beri asıl işverenin işçiler sayılacağından, işçiler eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak da asıl işverenden yasal haklarını talep edebileceklerdir.

Anayasanın 141. maddesinde, yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı açıklanmış, aynı zorunluluk HUMK’un 388. maddesinde de düzenleme altına alınmıştır. Anılan yasal düzenlemede yargıcın, uyuşmazlık konusu olan olay hakkında tüm kanıtları toplaması, tartışması, bu kanıtlardan hangilerine değer vermediğinin nedeni, hangilerini üstün tuttuğunun dayanaklarını değerlendirdikten sonra bir sonuca varmasının zorunlu ve gerekli olduğu vurgulanmıştır. Böyle bir yöntemin izlenmesi durumunda ancak kararın gerekçeli olduğunun kabul edilebileceği sonucuna varılabilir. Hükmü kuran yargıcın böyle bir yöntemi izlemesi halinde maddi olgularla hüküm fıkrası arasında bir bağlantı kurulmuş olabilecektir. Ayrıca gerekçe sayesinde kararın doğruluğu denetlenmiş ve davanın yanları tatmin ve inandırılmış olacaktır. Tüm bunlardan başka ve en önemlisi adil bir yargılamanın yapıldığı sonucuna varılacaktır. (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/20517 Esas, 2008/12483 Karar sayılı ilamı).

Davalı işverenin otel işletmeciliği konaklama ve eğlence işyerleri iş kolunda kalmaktadır. Otel, pansiyon, lokanta, büfe, pastane, kahvehane gibi konaklama, dinlenme ve yemek yerleri ile sinema, müzikli ve müziksiz her türlü eğlence yerleri, plaj, açık ve kapalı spor yerleri, hipodromlar, hamamlar, kaplıcalar, içmeceler, turistik tesislerde yapılan işler bu iş kolu kapsamındadır. Davalı işverenin otel hizmeti kapsamında alt işverene verdiği hizmetlerden genel temizlik, garaj ve otopark ile güvenlik hizmetleri yardımcı işlerden olması nedeni ile bu şekilde kurulan alt asıl işveren ilişkisi yasaya uygundur. Ancak bu hizmetlerin dışında verilen Restaurant ve Bar, Garson, Komi, Oda temizliği gibi hizmetler otel işletmeciliğinin asıl işlerindendir. Bu hizmetlerin verilmesi için işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir olgu olması gerekir. Davalı işveren bu olguyu kanıtlayamadığı gibi asıl işlerini bir şirketten işçilik temini sureti ile aldığı anlaşılmaktadır. İşçilik temini yasada yer alan bir uygulama değildir. Bu nedenle mahkemece davacı işçinin başlangıçtan beri davalı işçisi sayılarak Toplu İş Sözleşmesi’nin tarafı sendikaya üye olması nedeni ile davacı işçinin Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlandırılması, bu şekilde fark ücret, ikramiye ve sosyal yardım alacaklarının hüküm altına alınması isabetlidir.

Ancak eşit işlem borcuna aykırılıktan dolayı tazminatın gerekçesiz hüküm altına alınması ve madde uyarınca 4 aya kadar üst sınır belirlendiğinden miktar olarak belirtilmemesi doğru görülmemiştir. Mahkemece eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının neden kabul edildiği gerekçelendirilmeli ve bu tazminatın bir ile dört ay arasında ne kadar olması gerektiği miktar olarak belirlenmelidir.

KARAR : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

Yorumlar
Adınız :
E-Mail :
Başlık :
Yorumunuz :
Güvenlik :
Değiştir  
Toplam 0 yorum. Tüm yorumları okumak için tıklayın.
Diğer yazıları...
Köşe Yazarları
 ‹ 
 › 
Döviz Kurları
Arşiv Arama
- -
Anket
Kemer Gözcü :: Antalya Kemer\\\'in Günlük Haber Portalı, Antalya Kemer\\\'den Haberler, Kemer Haberleri
© Copyright 2001 Kemer Gözcü. Tüm hakları saklıdır. Bu site Gazi SOFT haber yazılımı alt yapısı ile yapılmıştır.
GÜNDEM
Kadına Şiddet
Anayasa Haberleri
Trafik Kazaları
Yerel Seçimler
SPOR
Galatasaray
Fenerbahçe
Spor Haberleri
Şampiyonlar Ligi
SİYASET
Recep T. Erdoğan
Devlet Bahçeli
Kemal Kılıçdaroğlu
AKP Haberleri
EĞİTİM
Eğitim Haberleri
Eğitim Bakanlığı
A.Ö.L.
Eğitim Portalı
DÜNYA
Avrupa Haberleri
Amerika Gündemi
Suriye İç Savaş
Arıkan Meselesi